Zapowiadane od wielu miesięcy spory inwestycyjne związane ze zmianami legislacyjnymi w energetyce wiatrowej nabrały konkretnych kształtów. Jak podał DGP w ubiegły czwartek w artykule „Kto sieje wiatr, ten zbiera burzę”, Prokuratoria Generalna RP otrzymała kilkanaście wezwań na arbitraż, a biorąc pod uwagę złożone już notyfikacje sporu, należy spodziewać się kolejnych. To niewątpliwie duże wyzwanie zarówno dla samej Prokuratorii, jak i dla Ministerstwa Energii i administracji rządowej jako całości. Roszczenia opiewają na co najmniej kilkaset milionów złotych.
Zapowiadane od wielu miesięcy spory inwestycyjne związane ze zmianami legislacyjnymi w energetyce wiatrowej nabrały konkretnych kształtów. Jak podał DGP w ubiegły czwartek w artykule „Kto sieje wiatr, ten zbiera burzę”, Prokuratoria Generalna RP otrzymała kilkanaście wezwań na arbitraż, a biorąc pod uwagę złożone już notyfikacje sporu, należy spodziewać się kolejnych. To niewątpliwie duże wyzwanie zarówno dla samej Prokuratorii, jak i dla Ministerstwa Energii i administracji rządowej jako całości. Roszczenia opiewają na co najmniej kilkaset milionów złotych.
W zainicjowanych sporach zarzuca się Rzecz y pospolitej Polskiej naruszenie standardów ochrony inwestycji i inwestora, gwarantowanych przez dwustronne traktaty o popieraniu i ochronie inwestycji (bilateral investment treaties – BITs) oraz Traktat Karty Energetycznej z 1994 r., będący wielostronnym instrumentem gwarantującym ochronę inwestycji w sektorze energetycznym. Zdaniem inwestorów zmiany regulacyjne spowodowały spadek opłacalności ich inwestycji , grożąc upadłością w przypadku niektórych z nich.
Chociaż szczegóły roszczeń nie są publicznie znane, warto rozważyć je pod kątem ogólnych zasad międzynarodowego prawa inwestycyjnego oraz doświadczeń innych państw, także europejskich, które zmieniły swoją politykę energetyczną już po tym, gdy podmioty zagraniczne postanowiły zainwestować w energię odnawialną.
Punktem wyjścia powinna być swoboda regulacyjna państwa. Państwo, jako suwerenny podmiot prawa międzynarodowego, ma kompetencję do regulowania swoich stosunków wewnętrznych w sposób względnie dowolny. Jak wielokrotnie wypowiadały się trybunały międzynarodowe, nie tylko w sprawach inwestycyjnych, ograniczeń tej kompetencji nie można domniemywać, a wynikać one mogą z dobrowolnie zaciągniętych zobowiązań międzynarodowych. Takimi zobowiązaniami mogą być, przynajmniej potencjalnie, zobowiązania wynikające z BIT oraz TKE. Jednocześnie , zobowiązania te mają charakter klauzul generalnych, tzw. standardów traktowania, z których trudno jednoznacznie zrekonstruować , do czego państwa w zasadzie się zobowiązały. Przykładami są standard traktowania równego i sprawiedliwego, pełnej ochrony i bezpieczeństwa czy ochrona przed środkami o charakterze arbitralnym i dyskryminacyjnym. Nieco łatwiej określić zakres wywłaszczenia, chociaż problemy interpretacyjne wiążą się z takimi pojęciami jak wywłaszczenie pośrednie czy środki o skutku równoważnym do wywłaszczenia. Na podstawie orzecznictwa trybunałów arbitrażowych można w miarę przekonująco stwierdzić, że w świetle tych standardów państwa zobowiązały się do poszanowania uzasadnionych oczekiwań inwestora oraz do traktowania w sposób racjonalny, proporcjonalny i niedyskryminacyjny.
Dlatego też przyjęcie zmiany regulacyjnej o zasięgu ogólnym nie będzie stanowiło naruszenia BIT lub TKE, o ile będzie to miało miejsce w dobrej wierze, a zmiana będzie miała charakter racjonalny, proporcjonalny i niedyskryminacyjny. Z kolei do naruszenia zobowiązań międzynarodowych doszłoby w sytuacji, w której zmiana regulacyjna naruszałaby skonkretyzowane, indywidualne i uzasadnione oczekiwania inwestora, wynikające np. z kontraktu lub z indywidualnych zapewnień pochodzących od uprawnionych organów państwa. W przeciwnym razie trybunały arbitrażowe powstrzymają się od zakwestionowania ustawodawstwa państwa przyjmującego inwestycję i odmówią zasądzenia odszkodowania.
W przywołanych w artykule sprawach hiszpańskich i włoskich, arbitrzy podzielili po wyższy punkt widzenia. Podstawowym stosowanym przez nich testem była racjonalność i proporcjonalność wprowadzonych zmian regulacyjnych. Analizując konkretne stany faktyczne , arbitrzy dochodzili do wniosku, że albo zmiany te nie mogły być zaskakujące dla racjonalnie działającego inwestora, ponieważ działa on w otoczeniu regulacyjnym, które z założenia nie ma charakteru trwałego (np. sprawa Blusun przeciwko Włochom) lub odwrotnie – dochodzili do wniosku, że zmiana całkowicie niweczyła podstawowe założenia inwestycji, oparte nie tylko na istniejącym w momencie jej rozpoczęcia systemie prawnym, lecz także na racjonalnej ocenie potencjalnej rentowności (sprawa Eiser przeciwko Hiszpanii). Duże znaczenie w sporach dotyczących energii odnawialnej mają też wątki unijne, gdyż prawo UE stanowi kontekst normatywny także dla regulacji krajowych.
Podsumowując, bez znajomości szczegółów spraw trudno ocenić zasadność roszczeń poszczególnych inwestorów. Należy jednak pamiętać, że traktaty inwestycyjne nie stanowią polisy ubezpieczeniowej chroniącej przed każdą niekorzystną zmianą przepisów, a racjonalny inwestor nie może zakładać, że otoczenie regulacyjne jego inwestycji zostanie zamrożone na stałe.