Nie można wykluczyć uznania przez Komisję Europejską polskiego reżimu WHT pay & refund za selektywny i w efekcie prowadzący do nielegalnego zwiększenia konkurencyjności polskich podmiotów - mówi Błażej Kuźniacki, radca prawny, adiunkt na Uczelni Łazarskiego i starszy badacz naukowy na Uniwersytecie w Amsterdamie.
Twierdzi pan, że przepisy Polskiego Ładu w zakresie dotyczącym podatku u źródła mogą doprowadzić do dyskryminacji zagranicznych przedsiębiorców powiązanych. Na czym miałaby polegać ta dyskryminacja?
Z tego, że od 2022 r. wszelkie płatności dywidend, odsetek i należności licencyjnych na rzecz zagranicznych podmiotów powiązanych będą objęte mechanizmem WHT pay & refund, natomiast płatności dywidend, odsetek i należności licencyjnych na rzecz polskich podmiotów powiązanych będą z tego mechanizmu wyłączone. W efekcie krajowi rezydenci zachowają znacząco większą płynność finansową (o 19 proc. lub 20 proc.) w porównaniu do podmiotów zagranicznych. Nie będą bowiem musieli pobierać podatku u źródła, już w momencie wypłaty należności, a następnie czekać na zwrot daniny przez sześć miesięcy, a w niektórych przypadkach nawet dłużej.
Obowiązek poboru podatku u źródła dotyczy, z samego założenia, płatności przekazywanych za granicę. Polska, jak każde inne państwo, zabezpiecza w ten sposób swoje wpływy podatkowe z dochodów osiąganych na jej terytorium przez nierezydentów. Gdzie tu miejsce na dyskryminację?
To oczywiście prawda, ale proszę zauważyć, że niebezpieczeństwo dyskryminacji dotyczy nie tyle samej idei, która stoi za przepisami o podatku u źródła, ile wspomnianego mechanizmu WHT pay & refund i zaproponowanego sposobu jego funkcjonowania. Dlatego największe zagrożenie widzę przy wypłatach dywidend, gdzie zarówno krajowe, jak i zagraniczne płatności podlegają opodatkowaniu 19-proc. podatkiem u źródła. Jednocześnie, zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy o CIT i art. 22 ust. 4 ustawy o CIT, dywidendy mogą zostać zwolnione z podatku zarówno na poziomie spółki wypłacającej, jak i spółki otrzymującej dywidendę, przy spełnieniu warunków określonych w tych przepisach. Mechanizm WHT pay & refund dotyczy wyłącznie art. 22 ust. 4 ustawy o CIT i (przy założeniu, że płatnik nie złoży specjalnego oświadczenia ani nie pozyska opinii o stosowaniu preferencji wynikających z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania) nie pozwoli skorzystać ze zwolnienia podatkowego przy wypłacie dywidendy za granicę. Wypłacający będzie więc musiał potrącić 19-proc. podatek, podczas gdy dywidendy krajowe będą zwolnione z podatku niejako automatycznie. To niewątpliwie może się przełożyć na gorszą płynność finansową i dyskryminację zagranicznych podatników podatku u źródła od dywidend względem podmiotów mających rezydencję podatkową w Polsce.
Czy dyskryminacja pojawi się tylko przy wypłacie dywidend, czy także odsetek i należności licencyjnych?
W tym przypadku sprawa jest bardziej skomplikowana. Z art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT wynika, że podatek u źródła dotyczy wypłat odsetek i należności licencyjnych na rzecz nierezydentów. Nie można jednak tracić z oczu innych przepisów. Chodzi o art. 26 ust. 2e ustawy o CIT, który w wersji uchwalonej przez Sejm nakazuje pobrać podatek według stawki krajowej, jeśli suma rocznych płatności dywidend, odsetek i należności licencyjnych na rzecz tego samego podmiotu powiązanego przekroczy w tym samym roku podatkowym 2 mln zł. Przepis ten mógłby zostać uznany za lex specialis wobec art. 26 ust. 1 ustawy o CIT jako wprowadzający nową kategorię płatnika potrącającego podatek nie tylko od dywidend, ale również od odsetek i należności licencyjnych. Mogłoby to oznaczać, że nawet krajowe płatności odsetek i należności licencyjnych podlegałyby pod mechanizm WHT pay & refund. Dlatego, jak sądzę, został dodany wspomniany wcześniej art. 26eb ustawy o CIT, który wyklucza z tego mechanizmu nie tylko krajowe płatności dywidend, ale też płatności odsetek i należności licencyjnych. W świetle analizy wszystkich tych przepisów widzę pewne niebezpieczeństwo dyskryminacji nawet w odniesieniu do odsetek czy należności licencyjnych. Dla dywidend takie niebezpieczeństwo jest jednak o wiele wyższe.
Czy to wszystkie zagrożenia, jakie niesie nowelizacja w zakresie podatku u źródła?
Widzę jeszcze jedno. Ryzykowny może się okazać zmieniony art. 26 ust. 1ab ustawy o CIT. W nowym brzmieniu wyklucza on stosowanie mechanizmu WHT pay & refund wobec płatności odsetek lub dyskonta przez Skarb Państwa na rzecz nabywców wyemitowanych przez niego obligacji lub listów zastawnych, nawet bez dochowania przez Skarb Państwa należytej staranności przy poinformowaniu podmiotów powiązanych o warunkach zwolnienia z art. 17 ust. 1 pkt 50c ustawy o CIT. Jeśli art. 26 ust. 1ab ustawy o CIT wejdzie w życie w kształcie uchwalonym już przez Sejm, to Skarb Państwa, wypłacając odsetki od obligacji nabytych przez spółki powiązane (nawet z siedzibą w rajach podatkowych), nie będzie musiał dochować należytej staranności. Natomiast każdy inny podmiot będzie miał taki obowiązek. Trudno jest nie dostrzec w tym dyskryminacji podmiotów niepowiązanych ze Skarbem Państwa.
Co w takim razie należałoby zrobić, aby uniknąć wymienionych przez pana zarzutów o dyskryminacyjny charakter nowelizacji?
Nowelizacja zwana Polskim Ładem jest obecnie przedmiotem prac w Senacie. Wydaje się więc, że jest jeszcze czas, aby usunąć proponowane art. 26 ust. 1ab i ust. 2eb ustawy o CIT lub odpowiednio je zmodyfikować. W przeciwnym razie istnieje poważne ryzyko, że stosowanie nowych przepisów wywoła lawinę między zagranicznymi inwestorami a polskimi organami podatkowymi. Nie można także wykluczyć uznania przez Komisję Europejską polskiego reżimu WHT pay & refund za selektywny i w efekcie prowadzący do nielegalnego zwiększenia konkurencyjności polskich podmiotów w porównaniu do podmiotów z innych państw członkowskich UE czy Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Proponowane przepisy mogą też budzić wątpliwości w świetle klauzul zakazujących praktyk dyskryminujących zagranicznych podatników, które obowiązują w ponad 80 umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania, w tym ze Stanami Zjednoczonymi czy też Wielką Brytanią.©℗
Rozmawiał Mariusz Szulc
