Wydanie tego zaświadczenia uzależnione jest m.in. od tego, czy przedsiębiorca uzyskuje w Polsce obroty na poziomie 25 proc. Najpierw uznawano, że nie jest to kryterium decydujące, ale ostatnio sądy twierdzą inaczej
W 2014 roku za ponad 400 tys. Polaków oddelegowanych do pracy na terenie Unii Europejskiej składki opłacane były w Polsce. Taką możliwość daje uzyskanie zaświadczenia A1. Liczba wydanych zaświadczeń A1 jest najwyższa od kilku ostatnich lat (w 2011 r. było to ok. 309 tys., w 2012 r. – ok. 341 tys., a w 2013 r. – ok. 385 tys.; zob. DGP nr 54/2015), co sugerowałoby, że ZUS nie utrudnia ich otrzymania (co jest zrozumiałe, bo opłacone składki zasilają jego budżet). Dotyczy to jednak w głównej mierze przedsiębiorców, którzy prowadzą w Polsce znaczną część działalności gospodarczej i jednocześnie delegują swoich pracowników do pracy za granicą. Choć trzeba dodać, że i w takim przypadku otrzymanie druku A1 wcale nie oznacza, że przedsiębiorca przez cały okres oddelegowania będzie opłacał składki do polskiego ZUS. Może się bowiem np. zdarzyć, że ZUS cofnie dokument, jeśli uzna, że informacje podane we wniosku były nieprawdziwe (taką praktykę można zaobserwować szczególnie w sytuacji, kiedy ZUS musi wypłacić świadczenia, np. zasiłek chorobowy dla oddelegowanego). Wówczas problem ma nie tylko przedsiębiorca, który musi zarejestrować pracownika do systemu ubezpieczeń za granicą i tam opłacić za niego zaległe składki, lecz także ubezpieczony, za którego w skrajnych przypadkach składki za czas oddelegowania nie zostaną w ogóle opłacone (zob. DGP nr 60/2015).
Praktyka pokazuje, że coraz częściej problemy z uzyskaniem zaświadczenia A1 mają przedsiębiorcy, którzy nie prowadzą w Polsce znacznej części swojej działalności, a model ich funkcjonowania zakłada wysyłanie pracowników do pracy za granicą. W takim przypadku kryteria wydawania zaświadczeń A1 budzą spore wątpliwości prawne. Chodzi głównie o ustalenie, czy o ich wydaniu decyduje przede wszystkim osiąganie przez pracodawcę co najmniej 25 proc. obrotów w Polsce. Z uwagi na rozbieżne orzecznictwo w tym zakresie oraz praktykę ZUS odpowiedzią na to pytanie zajmie się w najbliższym czasie Sąd Najwyższy.
Co wynika z przepisów
Zaświadczenie A1 potwierdza możliwość ubezpieczenia delegowanego pracownika w ramach polskiego systemu ubezpieczeń społecznych. Jest to wyjątek od zasady terytorialności (lex loci laboris) wyrażonej w art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE. z 2004 r. L 166, s. 1; dalej: rozporządzenie). Zgodnie z tą zasadą pracownik podlega ubezpieczeniu społecznemu tego państwa, na którego terytorium faktycznie wykonuje pracę. Rozwiązanie to jest zgodne z inną ogólną zasadą prawa wspólnotowego, w myśl której w zakresie ubezpieczeń społecznych pracownicy delegowani podlegają ustawodawstwu tylko jednego kraju (art. 11 ust. 1 rozporządzenia).
Wątpliwości dotyczące wystawiania zaświadczeń A1 dotyczą oceny działalności pracodawcy ubiegającego się o ich wydanie. Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 1 rozporządzenia możliwość ubezpieczenia w Polsce pracownika delegowanego na określony czas do pracy w innym kraju unijnym przysługuje jedynie tym pracodawcom z siedzibą w Polsce, którzy normalnie tu właśnie prowadzą swoją działalność. Ze względu na brak jednoznacznej definicji takiej działalności jej ocena rodzi wiele problemów. Dotyczy to szczególnie tych pracodawców, którzy pomimo siedziby w Polsce świadczą usługi przede wszystkim w innych krajach unijnych, wysyłając tam swój personel.
Szczegóły w przewodniku
Kryteria oceny prowadzenia działalności nie wynikają bezpośrednio ze wspomnianego rozporządzenia. Nie znajdziemy ich również rozporządzeniu wykonawczym nr 987/2009 z 16 września 2009 r. (Dz.Urz. UE. z 2009 r. L 284, s. 1; dalej: rozporządzenie wykonawcze), którego celem było wskazanie pewnych uniwersalnych wytycznych dla takiej oceny. Rozporządzenie wykonawcze podkreśla jednak, iż „normalne prowadzenie działalności w kraju” należy odnosić do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego w kraju znaczną część działalności innej niż działalność administracyjna związana z zarządzaniem wewnętrznym (art. 14 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego). Co więcej, zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym przy badaniu takiej działalności należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo, dopasowane przy tym do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru jego działalności.
Kryteria oceny działalności pracodawcy, w tym kryterium 25 proc. obrotu, zostały wskazane w „Praktycznym przewodniku w dziedzinie oddelegowania pracowników w państwach członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego i Szwajcarii” wydanym na podstawie decyzji Komisji Administracyjnej do spraw Zabezpieczenia Społecznego Pracowników Migrujących nr 181 z 13 grudnia 2000 r. Nie są to, co prawda, wiążące akty normatywne, ale w praktyce takie interpretacje dokonane przez Komisję są akceptowane m.in. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i instytucje krajowe poszczególnych państw.
Na początku liberalnie
Początkowo Sąd Najwyższy przy ocenie działalności pracodawcy ubiegającego się o zaświadczenie A1 podkreślał przede wszystkim konieczność faktycznego prowadzenia takiej działalności w kraju siedziby pracodawcy. Działalność ta nie musiała mieć jednak w kraju przeważającego charakteru. SN wskazywał też, iż kryterium dotyczące obrotu nie jest rozstrzygające dla oceny, czy działalność pracodawcy rzeczywiście ma taki charakter. Jednocześnie jednak obrót nie może być pomijany jako kryterium bez znaczenia.
W konsekwencji dokonując oceny, czy pracodawca prowadzi normalną działalność w Polsce w rozumieniu rozporządzenia wykonawczego, należało wziąć pod uwagę wszystkie kryteria charakteryzujące działalność danego pracodawcy, w tym w szczególności kryteria wskazane w przywołanym wyżej przewodniku. Samo niespełnienia przez pracodawcę kryterium wysokości obrotu z działalności w Polsce (25 proc.) nie oznaczało zatem automatycznie uznania, iż pracodawca nie wykonuje normalnej działalności w Polsce w rozumieniu rozporządzenia wykonawczego. Tym samym nie mógł on być samodzielną przesłanką odmowy wydania zaświadczenia A1.
Zmiana kursu
Ostatnio jednak SN zrewidował swój dotychczasowy pogląd. W kilku wyrokach uznał bowiem, że kryterium 25 proc. obrotu odgrywa jednak pierwszoplanową rolę w ocenie działalności pracodawcy. Przemawia za tym przede wszystkim jego uniwersalny charakter, który pozwala zastosować to kryterium jako jednakowy punkt odniesienia do wszystkich podmiotów w krajach unijnych.
Sąd wskazał również, iż taki poziom obrotu w kraju jest właściwy dla pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności w tym kraju (z pominięciem działalności związanej z samym zarządzaniem wewnętrznym), potwierdza on bowiem, iż pracodawca jest osadzony gospodarczo w danym państwie. Jednocześnie niższy obrót (niż 25 proc.) nie może być równoważony innymi kryteriami, gdyż są one rodzajowo odmienne i dotyczą czego innego.
Argumenty przeciw
Taka interpretacja budzi jednak wątpliwości. Nadawanie temu kryterium nadrzędnej roli stoi w sprzeczności z literalnym rozumieniem pojęcia normalnej działalności zawartym w rozporządzeniu wykonawczym. Ocena takiej działalności powinna być bowiem dokonywana z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo, a stosowane kryteria muszą być dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy.
Chodzi m.in. o miejsce siedziby przedsiębiorstwa, liczbę zatrudnionych w kraju osób, rodzaj zawieranych umów, liczbę kontrahentów wraz z zyskami, jakie uzyskiwane są z tytułu wykonywanych umów, miejsce pobytu i spotkań zarządu, posiadanie na terenie kraju majątku, charakter prowadzonej działalności czy choćby uwarunkowania rynkowe itp. Istotne jest przy tym, aby nie stosować tych kryteriów w sposób instrumentalny, do czego zdaje się zmierzać najnowszy pogląd SN. Będzie to bowiem prowadziło do wypaczenia oceny działalności pracodawców i niesłusznego pozbawiania ich możliwości ubezpieczania delegowanych pracowników w polskim systemie ubezpieczeń społecznych.
Bez wątpienia inaczej bowiem należy oceniać agencję zatrudnienia, której działalność polega wyłącznie na delegowaniu zatrudnionych pracowników do innych krajów unijnych, niż działalność pracodawcy, który świadczy usługi w wielu krajach unijnych, w tym także w Polsce, ale w żadnym z nich obrót nie przekracza 25 proc. Inaczej trzeba też podejść do pracodawcy, który ze względu na uwarunkowania rynkowe w Polsce (np. zakończenie dotychczasowych projektów, przegrane w nowych przetargach), aby nie zlikwidować firmy, przed dłuższy czas świadczy usługi wyłącznie za granicą i w związku z tym deleguje tam swoich pracowników.
Za utrzymaniem pierwotnego stanowiska SN przemawia również wykładnia celowościowa przepisów. Celem, dla którego stworzono możliwość odejścia od nadrzędnej zasady terytorialności, było wsparcie swobody przepływu pracowników, a także umożliwienie pracownikom, przedsiębiorstwom i właściwym instytucjom uniknięcia niepotrzebnych komplikacji administracyjnych, które mogą skutecznie zniechęcić do podejmowania jakiejkolwiek aktywności w krajach unijnych. Nadanie kryterium obrotu nadrzędnej roli niewątpliwie ułatwi działanie organów rentowych czy sądów, utrudni jednak funkcjonowanie swobody przepływu pracowników i działalność pracodawców.
Pozostaje mieć zatem nadzieję, że udzielając odpowiedzi na pytanie prawne, SN dokona kompleksowej oceny tego zagadnienia.