dr Magdalena Matusiak-Frącczak: Cały czas widzę to dziwne myślenie o procesie karnym, że prokuratorowi należy wszystko podać na tacy. No nie – niech się prokurator trochę wysili!

Jaka jest różnica między podejściem do tajemnicy adwokackiej w Polsce i w innych krajach?
W Polsce nadal przeważa pogląd – mówię przeważa, bo zdarzają się perełki w orzecznictwie – że tajemnica adwokacka jest zakazem dowodowym, czyli wyjątkiem od zasady prawdy materialnej. Prawdę materialną jako zasadę interpretuje się rozszerzająco, a tajemnicę adwokacką w tym kontekście jako wyjątek – wąsko. Natomiast na świecie tajemnica adwokacka jest zasadą traktowaną jak prawo człowieka, część szeroko rozumianego prawa do obrony lub do sprawiedliwego procesu, a trochę też jak prawo do prywatności. W związku z tym, skoro tajemnica adwokacka jest prawem człowieka, to ona jest pewną zasadą i powinna być interpretowana rozszerzająco, a wyjątki od niej – zawężająco.
Jak to się przejawia w praktyce?
Najprostszy przykład jest taki: na podstawie polskich przepisów niestety możliwa jest sytuacja, w której prokurator w miejsce przesłuchania adwokata – bo tego zrobić nie może – zacznie wzywać na przesłuchania pracowników kancelarii. I można także znaleźć orzeczenia, że oczywiście tajemnica adwokacka dotyczy adwokatów i aplikantów, ale już pracowników kancelarii nie. Natomiast w innych państwach na okoliczności objęte tajemnicą adwokacką nie może być przesłuchiwana żadna osoba współpracująca z adwokatem – pracownicy kancelarii, tłumacze czy lekarze, którzy wydali opinię prywatną.
Czy są wyroki ETPC lub TSUE, które zwracają uwagę na nieprawidłowe podejście do tej kwestii w Polsce?
Właśnie nie. Polska sprawa dotycząca tajemnicy adwokackiej nie była jeszcze do tych sądów wnoszona. Były np. sprawy niemieckie dotyczące podsłuchów i z nich widać, że ETPC interpretuje tajemnicę adwokacką bardzo szeroko. I wymaga bardzo dużo od państw co do wszelkich wyjątków od tej zasady, a także gwarancji proceduralnych w przypadku podsłuchiwania rozmów adwokata z klientem. I tutaj Polska ma dużo do zrobienia.
Co dokładnie?
Podstawowym wymogiem gwarancyjnym jest kontrola sądowa. Powinna ona wystąpić już na wstępie, gdy jest wyrażana zgoda na zastosowanie podsłuchu. Ta kontrola z wiadomych względów jest ograniczona, bo nie informuje się osoby, której podsłuch dotyczy, że będzie podsłuchiwana. Jednak musi się ona dowiedzieć o tym następczo – po zakończeniu kontroli operacyjnej. Jeśli postawiono jej zarzuty, to oczywiście się o tym dowie, natomiast nie ma u nas procedury informowania o stosowanych podsłuchach wobec osób, co do których nie są podejmowane żadne dalsze czynności. Uprzednia kontrola sądu przy wydawaniu zgody na podsłuchiwanie też pozostawia wiele do życzenia. Wnioski są formułowane tak, że nie wiadomo dokładnie, kto będzie podsłuchiwany. Jest podany tylko numer telefonu, nie można ujawnić danych, bo to tajemnica operacyjna. W zasadzie sędzia mógłby wydać w tej procedurze zgodę na podsłuchiwanie samego siebie i nawet by o tym nie wiedział.
Jakie są jeszcze różnice między podejściem do tajemnicy adwokackiej w Polsce i za granicą?
W państwach common law jest tak, że z materiałami „podejrzanymi” o to, że są objęte tajemnicą adwokacką, zapoznaje się inny sędzia niż rozpoznający sprawę. To on stwierdza, czy jest to tajemnica adwokacka czy nie. I jeśli uzna, że tak, to materiały te są usuwane z akt sprawy. Chodzi o to, by umysł sędziego rozpoznającego sprawę nie był „skażony” znajomością tych materiałów.
Czy można porównywać system common law z kontynentalnym?
Pod względem zasad czy praw człowieka, jak najbardziej można. Tendencja jest taka, że tam jest ta tajemnica najsilniej chroniona, ale powoli to przenosi się na inne państwa europejskie.
A wpływ prawa common law na kontynentalne nie będzie maleć, skoro Wielka Brytania wychodzi z Unii?
Nie, bo wciąż mamy w UE choćby Irlandię. Zresztą kwestię tajemnicy adwokackiej bardziej kształtuje ETPC, a w nim Wielka Brytania cały czas pozostaje. Trybunał Sprawiedliwości UE co prawda też orzekał o tajemnicy adwokackiej, ale było to tylko kilka orzeczeń. Dokonano w nich rozróżnienia na tzw. prawników wewnętrznych i zewnętrznych – w przypadku tych drugich tajemnica obowiązuje, ale w odniesieniu do pierwszych, czyli zatrudnionych gdzieś na etacie, już nie. Chodzi tu o kryterium niezależności. Jest szansa, że to się zmieni, bo ta koncepcja jest mocno krytykowana, choćby w Polsce przez radców prawnych.
Potrzebujemy zmiany prawa?
Nie, prawo pozwala na szeroką interpretację zasady tajemnicy adwokackiej. Zmienić trzeba sposób myślenia, bo wciąż dominuje podejście, że adwokat utrudnia proces sądowi i prokuraturze – przeszkadza w przeprowadzaniu dowodu i uzyskaniu pełnej wiedzy. Adwokat jest postrzegany jako ten zły, który rzuca kłody pod nogi. I nikt nie bierze pod uwagę, że oskarżony ma przeciwko sobie całą machinę państwową, która ma środki, policję, prokuraturę, może powoływać biegłych, stosować podsłuchy itd. A oskarżony musi się jakoś bronić, a ma tylko adwokata.
Czy jednak czasem tajemnica adwokacka nie jest stosowana jako forma obstrukcji procesowej i interpretowana zbyt daleko? Spotkałem się z sytuacją, że adwokat odmawiał nawet odpowiedzi na pytanie, czy udzielił danej osobie porady prawnej.
I słusznie. Co do zasady nie możemy powiedzieć nawet, czy udzieliliśmy danej osobie porady prawnej. W tym sensie, że nie możemy wskazać, czy to była porada czy coś więcej. Adwokat stwierdza, że te informacje są objęte tajemnicą adwokacką i koniec – może odmówić odpowiedzi na pytanie. Cały czas widzę to dziwne myślenie o procesie karnym, że prokuratorowi należy wszystko podać na tacy. No nie – niech się prokurator trochę wysili! Ma wszystkie środki przymusu i naprawdę nie musi przesłuchiwać adwokata. Co prawda w przypadku tajemnicy obrończej zakaz dowodowy jest bezwzględny, ale mając na uwadze, jak są u nas stosowane podsłuchy, zawsze coś w materiałach może zostać. Wprawdzie formalnie sąd nie może takich dowodów brać pod uwagę, ale co się nasłucha i naczyta w transkrypcji, to w głowie pozostanie.
A w podejściu, które pani postuluje – by tajemnicę adwokacką traktować jak prawo człowieka – jest rozróżnienie na tajemnicę adwokacką i obrończą?
Nie, bo tak jak w postępowaniu karnym są rozpoznawane istotne sprawy, tak ważne interesy mogą też występować w innych postępowaniach, np. w sprawach rodzinnych, majątkowych, a już nie mówię o postępowaniu skarbowym czy administracyjnym. Każdy ma swój interes przed sądem. Jedna osoba może być pozbawiona wolności, a inna możliwości kontaktów z własnym dzieckiem. I te interesy też zasługują na ochronę.
W postępowaniach karnych wciąż jest też problem z poufnym kontaktem z adwokatem – można zastrzec obecność funkcjonariusza przy rozmowie, a w pierwszych dniach po aresztowaniu kontrolę korespondencji z obrońcą.
Tych przepisów dawno u nas nie powinno być. Unijna dyrektywa o dostępie do obrońcy tego zabrania. Jest też w tej kwestii orzecznictwo ETPC w odniesieniu do spraw terrorystycznych w Zjednoczonym Królestwie. I nawet w takim przypadku trybunał uznał argumenty Wielkiej Brytanii tylko dlatego, że dotyczyło to bardzo poważnego przestępstwa (chodzi o zamach w londyńskim metrze w 2005 r.), a samo odmawianie dostępu do adwokata trwało 8–12 godz. Sprawców odizolowano od siebie nawzajem i od świata zewnętrznego, by wyłapać jak najwięcej osób związanych z zamachem. Ale po tych kilkunastu godzinach już mogli się normalnie kontaktować z obrońcami. Więc skoro u nas jest możliwość kontroli korespondencji przez 14 dni, to jest to absurd.
Jakichś jeszcze przepisów brakuje w kwestii tajemnicy adwokackiej?
Zaskoczę pana, ale moim zdaniem brakuje przepisów „w drugą stronę”. Niektórzy autorzy przejawiają w zakresie tajemnicy adwokackiej pogląd jak dla mnie zbyt rygorystyczny. Dotyczy to sytuacji, w której adwokat ma podjąć własną obronę w sprawie karnej, dyscyplinarnej czy nawet cywilnej. Mecenas Naumann cytował kiedyś innego adwokata, który stwierdził, że jeśli adwokat zostanie skazany w procesie karnym, straci formalne prawo do wykonywania zawodu, a jeśli obroni się, ujawniając informacje objęte tajemnicą zawodową, to straci moralne prawo jego wykonywania. Ja jednak stoję na stanowisku, że adwokat jest człowiekiem i też przysługują mu prawa człowieka, w tym prawo do obrony. Jeśli ma więc nielojalnego klienta cwaniaka, który stwierdzi, że dorobi sobie na panu mecenasie, zarzucając mu dziwne rzeczy, to musi się jakoś bronić. I powinien przedstawić informacje, jak wyglądało dane zdarzenie czy etap sprawy. Oczywiście z poszanowaniem prywatności klienta. Jeśli oskarżenie dotyczy np. niesporządzenia apelacji, to nie można się bronić argumentem, że klient jest szują, zdradza żonę i nie płaci podatków. Właściwie we wszystkich państwach, które analizowałam, uznaje się, że adwokat ma takie prawo do obrony. Nasz Sąd Najwyższy też to uznaje, ale część doktryny stoi na stanowisku, że go nie ma.
Wspominała pani na początku o perełkach w orzecznictwie…
Orzeczenie, które najbardziej mi się podoba, wydał Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt K 41/05), o dziwo bardzo proadwokacko. Dotyczyło ono wadliwie skonstruowanego przepisu z ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Uznając, że przepis jest zgodny z konstytucją, bo adwokat działa w tym przypadku jako pośrednik finansowy, TK podkreślił wyraźnie, że obowiązek informowania organów państwa nie dotyczy sytuacji objętych zarówno tajemnicą procesową, jak i poradą prawną, mimo że z literalnego brzmienia przepisu wynikałoby, że porad prawnych to nie dotyczy. Trybunał wskazał, że tylko przy takiej interpretacji przepis będzie zgodny z konstytucją. Jest też wspomniane orzeczenie SN o tym, że adwokat ma prawo do obrony i może wówczas ujawnić informacje objęte tajemnicą. Było też orzeczenie VI KO 61/62, czyli dosyć wiekowe. Już wtedy nie było problemu z rozumieniem tego, że adwokat może się w ten sposób bronić.
Dr Magdalena Matusiak-Frącczak jest adwokatem i adiunktem w Katedrze Europejskiego Prawa Konstytucyjnego na WPiA Uniwersytetu Łódzkiego