Wybuch epidemii COVID-19 spowodował konieczność szerszej współpracy konkurentów w celu przeciwdziałania skutkom epidemii, w szczególności problemom z dostawą produktów leczniczych, ochrony osobistej oraz spożywczych.
Z tego względu uwaga organów i specjalistów prawa konkurencji skupiła się na dyskusji dotyczącej porozumień przedsiębiorców mających zapewnić ciągłość dostaw produktów pierwszej potrzeby. Takiej współpracy dotyczą przede wszystkim wyjaśnienia organów ochrony konkurencji, a w niektórych jurysdykcjach również wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję.
Jednocześnie globalny kryzys ekonomiczny będący następstwem epidemii może skutkować współpracą przedsiębiorców zmierzającą do przeciwdziałania − tym razem − trudnościom ekonomicznym. Takie uzgodnienia są zazwyczaj określane przez przedsiębiorców jako porozumienia restrukturyzujące przemysł (ang. industrial restructuring agreements), a w żargonie prawa konkurencji jako kartele kryzysowe (ang. crisis cartels), jeśli ich przedmiotem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Co ciekawe, niejednokrotnie uzgodnienia te są inicjowane, wspierane lub nawet akceptowane przez rządy poszczególnych państw.
Warto zatem rozważyć, jak ustalenia kryzysowe są oceniane z perspektywy prawa konkurencji, dla zwrócenia przedsiębiorcom uwagi na związane z nimi ryzyko.
Co jest zakazane
Prawo konkurencji zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Do najpoważniejszych, a zatem i najbardziej rygorystycznie ściganych przez organy ochrony konkurencji zakazanych porozumień należą ustalenia pomiędzy konkurentami dotyczące wysokości cen oraz ograniczenia sprzedaży lub produkcji.
Porozumienia restrukturyzujące dotyczą sytuacji, gdy zazwyczaj znaczna część graczy z branży (będących konkurentami) zbiera się, aby znaleźć rozwiązanie wspólnych trudności w czasie kryzysu gospodarczego. W tym celu przedsiębiorcy nierzadko ustalają ograniczenie sprzedaży, zdolności produkcyjnych, importu lub uczciwy poziom cen, aby uniknąć bankructwa niektórych firm i ich wyjścia z rynku. Porozumienia te wówczas zawierają postanowienia sprzeczne z prawem konkurencji, stając się w rzeczywistości kartelami kryzysowymi, pomimo niewinnej nazwy i zazwyczaj dobrych intencji uczestników.
Poniżej kilka przykładów karteli kryzysowych:
■ Kartel dotyczący francuskiego przemysłu wołowego (2001 r.) zawarty przez sześć federacji zrzeszających m.in. hodowców bydła oraz rzeźników w związku z gwałtownym spadkiem zapotrzebowania na wołowinę spowodowanym wybuchem tzw. choroby wściekłych krów, a sprowadzający się do ograniczenia importu i ustalenia minimalnych cen.
■ Kartel dotyczący irlandzkiego przemysłu przetwórstwa wołowiny (2002 r.) dotyczył ustalenia przez zrzeszenie przetwórców wołowiny ograniczenia zdolności produkcyjnych w reakcji na zlecony przez rząd raport identyfikujący znaczącą nadwyżkę zdolności produkcyjnych oraz zalecający racjonalizację branży.
■ W przypadku kartelu w greckim sektorze hodowli ryb (2008 r.) pięć największych firm z tej branży zawarło porozumienie dotyczące ustalenia cen i ograniczenia sprzedaży. Uzgodnienie miało przeciwdziałać kryzysowi w sektorze akwakultury. Kryzys ten został spowodowany błędami w planowaniu produkcji oraz ogólnym kryzysem finansowym, a skutkował nadmierną produkcją i sprzedażą poniżej kosztów.
Możliwość wyłączenia spod zakazu
Prawo konkurencji przewiduje, w pewnych sytuacjach, wyłączenie spod zakazu porozumienia, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Jest ono możliwe, gdy porozumienie spełnia łącznie cztery warunki: przyczynia się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub postępu technicznego lub gospodarczego; zapewnia konsumentom odpowiednią część korzyści wynikających z porozumienia; jest niezbędne do osiągnięcia ww. celów; oraz nie eliminuje konkurencji.
Jednakże zaledwie w kilku, i to stosunkowo dawnych sprawach stronom kartelu kryzysowego udało się wykazać spełnienie wskazanych warunków wyłączenia porozumienia spod zakazu. Miało to miejsce w sytuacjach, gdy kryzys doprowadził do strukturalnej, a nie tylko cyklicznej nadwyżki zdolności produkcyjnych, a uzgodnienie miało na celu jedynie redukcję tej nadwyżki i nie ograniczało w inny sposób swobody podejmowania decyzji przez zaangażowane firmy (np. decyzje Komisji Europejskiej z 1984 r. w sprawie IV/30.810 − Synthetic fibres oraz z 1994 r. w sprawie IV/34.456 − Stichting Baksteen).
Podczas ostatniego kryzysu gospodarczego, tj. w 2009 r., ówczesna komisarz ds. konkurencji Neelie Kroes przestrzegała, że ewentualne przyzwolenie na kartele kryzysowe doprowadziłoby do katastrofy w przyszłości. Jej zdaniem kartele te nie dość, że spowalniają ożywienie gospodarcze i wyrządzają szkody konsumentom, to jeszcze przyczyniają się do powstawania karteli w przyszłości. Komisja potwierdziła swoje rygorystyczne podejście wobec karteli kryzysowych w stanowisku przygotowanym na sesję OECD w 2011 r. poświęconą takim praktykom. Jej zdaniem porozumienie w sprawie ograniczenia zdolności produkcyjnych zasadniczo stanowi ograniczenie konkurencji co do celu, a prawdopodobieństwo spełnienia wskazanych wyżej czterech warunków przez kartele kryzysowe jest niewielkie. Komisja nie wykluczyła wprawdzie zupełnie możliwości ich usprawiedliwienia względami efektywnościowymi, jednak zastrzegła, że ich uczestnicy musieliby wykazać, że dany sektor został dotknięty rzeczywistą, strukturalną nadprodukcją. Występuje ona wówczas, gdy w długim okresie wszystkie przedsiębiorstwa z danego sektora borykają się ze znaczącą redukcją stopnia wykorzystania ich zdolności produkcyjnych oraz spadkiem produkcji, któremu towarzyszą znaczne straty operacyjne, a dostępne informacje nie wskazują, aby w perspektywie średnioterminowej miała nastąpić trwała poprawa tej sytuacji (za: Commission of the European Communities, Twelfth Report on Competition Policy, Brussels 1982 r., pkt 38).
Wsparcie rządu nie wyłącza odpowiedzialności
Jak pokazuje analiza decyzji dotyczących karteli kryzysowych, nierzadko do zawarcia takiego porozumienia przyczyniły się organy publiczne:
■ do zawarcia kartelu dotyczącego francuskiego przemysłu wołowego doszło na spotkaniu zorganizowanym przez Ministerstwo Rolnictwa;
■ kartel dotyczący irlandzkiego przemysłu przetwórstwa wołowiny miał na celu wdrożenie rekomendacji zawartej w raporcie przygotowanym na zlecenie irlandzkiego rządu i był wspierany przez specjalny zespół utworzony w ministerstwie rolnictwa i żywności;
■ w przypadku kartelu w greckim sektorze hodowli ryb inicjatywę przedsiębiorców poparł minister rolnictwa i podjął kroki wspierające działania sektora.
We wszystkich tych sprawach zaangażowanie organów publicznych nie uchroniło przedsiębiorców przed odpowiedzialnością za naruszenie prawa konkurencji. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem zakazu praktyk ograniczających konkurencję nie stosuje się do działań przedsiębiorców będących wynikiem przymusu państwa (ang. state compulsion), czyli tylko takich przypadków, gdy antykonkurencyjne działanie przedsiębiorcy jest wymagane przez prawo. We wszystkich wskazanych sprawach taka sytuacja nie miała miejsca. Działania organów publicznych sprowadzały się bowiem „jedynie” do zachęty do współpracy lub jej wspierania, a przedsiębiorcy nadal mieli swobodę decyzji, czy dokonają sprzecznych z prawem uzgodnień, czy nie.
Sytuacja będzie odmienna, gdy wspieranie współpracy przedsiębiorców zmaterializuje się w postaci wyłączenia spod zakazu porozumień określonych działań stanowiących kartel kryzysowy. Z taką sytuacją mamy do czynienia przykładowo obecnie w sektorze spożywczym, gdzie KE przyznała m.in. producentom ziemniaków oraz przedsiębiorcom z sektora mleczarskiego tymczasowe wyłączenie spod zasad prawa konkurencji. Przedsiębiorcy będą mogli koordynować przez sześć miesięcy działania z konkurentami w kwestiach takich jak planowanie produkcji, przechowywanie i wspólna promocja.
Uważać muszą zarówno przedsiębiorcy, jak i organy
W czasach kryzysów ekonomicznych skłonność przedsiębiorców do ułatwienia sobie życia poprzez zawarcie kartelu może być większa. Organy ochrony konkurencji mają tego świadomość i zgodnie z licznymi zapowiedziami wiele z nich będzie bacznie przyglądać się działaniom przedsiębiorców i rygorystycznie ścigać wszelkie naruszenia.
Jakkolwiek kartele kryzysowe mogą teoretycznie spełniać warunki ich wyłączenia spod zakazu antykonkurencyjnych porozumień, to − w świetle niniejszych wyjaśnień − w praktyce może to być bardzo trudne. W obecnej sytuacji pożądane jest zatem rozważenie przez organy ochrony konkurencji większej otwartości na możliwość uzasadnienia dla karteli kryzysowych i uwzględnienie, w analizie warunków wyłączenia, również pozaekonomicznych (m.in. społecznych) czynników. Perspektywa wysokiego poziomu bezrobocia i niestabilności społecznej sprawia, że bardziej tolerancyjne podejście do karteli kryzysowych, jako tymczasowego środka na przetrwanie spowolnienia gospodarczego dla zagrożonych firm, wydaje się pożądane. Organy powinny wziąć pod uwagę, że nie wszystkie kryzysy są takie same. Ten wywołany COVID-19 dotknął niemal wszystkie sektory gospodarki i zrobił to praktycznie z dnia na dzień.
A przedsiębiorcy powinni pamiętać, że zachęta ze strony organów publicznych do współpracy z konkurentami nie wyłącza ryzyka naruszenia prawa konkurencji. Również organy te powinny uważać, aby swoim działaniem nie narazić przedsiębiorców na dotkliwe sankcje wynikające z naruszenia zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień.
