Nawet gdy jedynym kryterium jest cena, wcale nie oznacza, że wygra wykonawca, który zaproponował najniższą. Zamówienie sektorowe może bowiem zdobyć podmiot, który złożył nieznacznie droższą ofertę, ale za to zadeklarował odpowiedni udział towarów z UE
Niewielu wykonawców ma świadomość, że zamawiający sektorowi (np. firmy prowadzące działalność w zakresie transportu publicznego, usług pocztowych, wodociągowych – więcej: ramka) dysponują szczególnym narzędziem, którym mogą posługiwać się w prowadzonych przez siebie postępowaniach na dostawy. De facto pozwala ono wybrać droższą ofertę w sytuacji, kiedy propozycje różnią się nieznacznie cenowo. I to nawet wtedy, gdy jedynym kryterium jest cena.
Podstawą art. 138c ust. 1 pkt 4
Przekonał się o tym jeden z dostawców sprzętu komputerowego w rozstrzygniętym kilka tygodni temu przetargu Poczty Polskiej na dostawy komputerów. Pomimo że jego oferta była najkorzystniejsza cenowo (była tańsza o ok. 200 000 zł od kolejnej w rankingu, a cena była jedynym kryterium oceny), a więc wygrana wydała się pewna, to postępowania nie wygrał. A wszystko za sprawą art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm., dalej p.z.p.). Otóż zgodnie z tym przepisem zamawiający sektorowy może zrealizować preferencje wspólnotowe, a więc w przypadku zamówienia na dostawy odrzucić ofertę, w której udział towarów lub oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się dyrektywę 2014/25/UE, nie przekracza 50 proc. Przy czym zamawiający może to uczynić w dwóch sytuacjach. W wariancie pierwszym może skorzystać z przepisu o preferencjach wspólnotowych zasadniczo wtedy, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu (a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i w sytuacji niespełnienia wymagania udziału procentowego towarów europejskich, ofertę wykonawcy odrzucić.
Ale w wariancie drugim może to uczynić także wtedy, gdy nie przewidział tego ani wprost w SIWZ, ani w ogłoszeniu. Mianowicie art. 138c ust. 2 pozwala mu zrealizować preferencje wspólnotowe wówczas, „jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert”. W takim przypadku może wybrać tę, której nie odrzuciłby na podstawie art. 138c ust 1 pkt 4. A więc taką, która spełnia preferencje wspólnotowe. Przy czym uznaje się, że ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty, a cenami innych ofert, które nie mogłyby zostać odrzucone na podstawie ust. 1 pkt 4, nie przekracza 3 proc.
przykład
Przeważyła odpowiedź na pytanie z formularza
Dwóch przedsiębiorców A i B składa ofertę w przetargu na dostawy sektorowe. Okazuje się, że różnica cen jest niewielka – mniej niż 3 proc. (cena jest jedynym kryterium oceny). Jednocześnie zamawiający stawiał oferentom pytanie w formularzu ofertowym: Czy udział towarów lub oprogramowania wyprodukowanego na terenie UE przekracza 50 proc.? W odpowiedzi pierwszy z nich, którego oferta jest droższa, odpowiada, że tak. Drugi, którego oferta jest tańsza, odpowiada, że nie. Zamawiający ma prawo wybrać tę pierwszą ofertę. Takie prawo daje mu art. 138c ust. 2 p.z.p.
wskazówki dla wykonawców:
• Stosowanie mechanizmu preferencji wspólnotowych dla dostaw jest fakultatywne, ale dostępne tylko dla zamawiających sektorowych.
• Składając ofertę w takim postępowaniu, należy zapoznać się dokładnie z SIWZ i sprawdzić, czy mechanizm jest stosowany.
• Warto ocenić przed złożeniem deklaracji, czy faktycznie udział procentowy deklarowanych dostaw z krajów UE jest na odpowiednim poziomie.
Nieznajomość prawa szkodzi
Niewielu wykonawców ma świadomość, że takie przepisy obowiązują.
Wracając do przykładu Poczty Polskiej: co ciekawe w SIWZ nie wspominała ona wprost o stosowaniu mechanizmu z art. 138c. Na formularzu ofertowym pojawiła się jedynie deklaracja wykonawcy do wyboru: „Oświadczamy, że udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50 proc./ przekracza 50 proc.”
Sprawa trafiła do Krajowej Izby Odwoławczej. Jednak wykonawca wniesione odwołanie wycofał, dlatego wyrok w sprawie nie zapadł. Jak wskazuje UZP w opinii prawnej „Preferencje wspólnotowe – stosowanie art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych” – w zakresie odnoszącym się do samego udziału towarów, Wspólnotowy Kodeks Celny w art. 23 stanowi, że towarami pochodzącymi z danego kraju są towary całkowicie uzyskane w tym kraju, w szczególności zgodnie z art. 24 Wspólnotowego Kodeksu Celnego towar, w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący z kraju, w którym został poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu.
Jak ustalić udział
Co do sposobu ustalania udziału pochodzenia towarów, KIO wskazuje (np. wyrok o sygn. akt KIO 2051/11), że „w świetle art. 138c ust. 1 pkt 4 p.z.p. pięćdziesięcioprocentowy udział towarów pochodzących ze wskazanych przez zamawiającego krajów należy ustalić wyłącznie w odniesieniu całkowitej wartości towarów objętych świadczeniem wykonawcy. (…) Dla rozstrzygnięcia o pochodzeniu towarów na potrzeby przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4 p.z.p. konieczne jest odwołanie się do przepisów wspólnotowego kodeksu celnego”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie w zakresie procentowanego udziału towarów stanowi treść oferty sensu stricte, a to oznacza, że nie podlega uzupełnieniom. W temacie preferencji wspólnotowych KIO wypowiadało się jak dotąd w niewielu przypadkach. Warto więc wskazać na wyrok, który dotyczył dostaw autobusów (wyrok z 28 października 2016 r., sygn. akt KIO 1976/16), w którym izba uznała, że skoro produkcja gotowego pojazdu jest zlokalizowana w Turcji, to nie można zgodzić się z twierdzeniem, że ostatnia istotna przeróbka w rozumieniu Unijnego Kodeksu Celnego miała miejsce w Polsce. Zakres prac montażowych, które wykonano w Polsce, był bowiem na tyle nieistotną zmianą, że nie miał wpływu na homologację.
Kim są zamawiający sektorowi?
W rozumieniu przepisów ustawy p.z.p. to podmioty stosujące ustawę, udzielające zamówień w celu prowadzenia działalności, o której mowa w art. 132 p.z.p., w szczególności:
• wydobycia ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz poszukiwania lub wydobycia węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych;
• zarządzania lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym;
• tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami;
• tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami;
• obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;
• obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego;
• usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych.
Podmioty te stosują p.z.p. dla dostaw o wartości od 443 000 euro netto, czyli według aktualnego kursu przeliczeniowego 1 910 083 zł.
